martes, 24 de agosto de 2010

LOS HECHOS y LA VERDAD EN EL PROCESO POR AUDIENCIAS



 Por Osvaldo Alfredo Gozaíni




Sumario: 1. ¿Cuál es el objeto del proceso?; 2. El deber de decir verdad; 3. Los hechos en la demanda; 4. Los tipos de hechos; 5. Los hechos y la prueba; 6. Los hechos y la prueba en los procesos por audiencias; 7. Alegaciones sobre los hechos.



            1. ¿Cuál es el objeto del proceso?
            La identificación del objeto procesal, no es tan simple como a primera vista aparece.
¿Cuál es la decisión que se busca del Juez? No tiene respuestas coincidentes en el plano teórico, al punto que la ciencia le ha dedicado extrema preocupación y una desconcertante plétora de opiniones sobre la esencia de este tan importante fenómeno ( [1] ).
            Algunos han afirmado que la tarea esencial del Juez es definir la suerte de las pretensiones deducidas en el pleito, porque mediante ellas las partes dan a conocer sus intereses y posiciones respectivas, acotando el campo donde se habrá de actuar y sin posibilidad jurisdiccional para que se modifique el esquema predispuesto.
            Sin embargo, la pretensión es un deseo personal. Se formaliza en la demanda, se explica desde una visión particular, se quiere demostrar con medios probatorios dirigidos por un interés individual y se fundamenta en hechos que se relatan adaptados a la perspectiva del litigante.
            Carnelutti, recuerda que el móvil en que se funda la búsqueda de los hechos como carga de parte, es, naturalmente, el interés en litis. Por lo demás –agrega, es ésta un arma de dos filos: lo mismo que puede inducir a las partes a narrar los hechos verdaderos que le son favorables, puede inducirla también a callar los que le sean contrarios, o peor aún, a inventar hechos falsos. El remedio contra este peligro es justamente el contradictorio ( [2] ).
            El objeto litigioso debe ser neutral, indiferente a las versiones acondicionadas por las partes, aunque propenso a quedar persuadido sobre la verdad de una u otra posición. Por eso los hechos se necesitarán conocer e interpretar para llegar a una sentencia justa.
Pero si las circunstancias de facto no se presentan con la verdad para dar lugar a una constitución de versiones, probablemente el propósito del litigio se integre con equívocos liminares que pueden llevar a dictar sentencia sobre un juego de ficciones; mientras que de instalar la obligación de decir verdad en los hechos, y posibilitar la investigación de la justificaciones de conducta sobre esas condiciones relatadas, permitiría al Juez actuar con mayor verosimilitud y eficacia.
El deber de decir verdad en las afirmaciones aun no se ha resuelto adecuadamente, pues los hechos dominan un espacio donde existen numerosas incertidumbres. Inclusive, quienes sugieren que esto no es importante, porque la función jurisdiccional consiste en aplicar el derecho invocado como propio, no pueden eludir el compromiso de subsumir los hechos en la norma, de modo tal que, una vez más, la verdad es un compromiso con la certidumbre y la seguridad jurídica.

            2. El deber de decir verdad
No existe en las normas procesales la obligación de decir verdad al tiempo de redactar la demanda y presentar los hechos y el derecho en que se fundamenta.
Es cierto que el principio de moralidad establece la regla de comportarse con lealtad, probidad y buena fe, indicaciones que han llevado a interpretar que la verdad se oculta tras esta política que solamente consigue esconder lo auténtico y revelar lo conveniente.
En realidad, el estándar de la buena fe solamente exige actuar con la verdad en pocas actuaciones procesales, tales como la absolución de posiciones, o en ciertos pasajes de la prueba instrumental y testimonial.
Pero no hay que olvidar que el derecho romano creía que la verdad era una obligación, y por eso la pena por la mendacidad no era una reprobación procesal sino un pecado: una forma de condena tan severa que pesaba en la moral y significaba una verdadera sanción legal.
En ese tiempo, la exploración de la verdad justificaba la existencia del proceso y,  para conseguir que las partes no se manifestaran con mendacidad, habían creado penas procesales que castigaban al artero y al desleal.
Tiempo después se observó que la penalización del proceso no era tomado de buen grado por ninguno de los partícipes, por lo que se comenzó a permitir que nadie fuera obligado al aporte de circunstancias que le fueran desfavorables.
La verdad se convertía en simple veracidad, o mejor dicho, en la exactitud con que se exponían los hechos. La alegación de éstos con el fin de sonsacar y sorprender al adversario no se toleraba; aunque fue admitido el relato incompleto, pues de la prueba podía obtenerse el complemento.
De ello se desprende que –actualmente- la infracción al deber de veracidad puede implicar una falsía procesal, pero nunca una pena ( [3] ).
Se inició una corriente adversa a la certidumbre, porque se desvirtuó el rol de la verdad en el proceso, abriendo una puerta para que los hechos se presentaran como versiones ciertas pero inseguras. Por eso, antes que confirmar hechos afirmados se analiza el problema de no mentir, no engañar, evitar el dolo, pero sin afirmar conscientemente la existencia de un deber de decir verdad.
En síntesis: el problema estaba en la mentira y no en el deber de veracidad.
Sin embargo, los códigos no variaron su cuadro de situación. Sabían del problema, pero temieron que, de no subsanarse expresamente la obligación de conducirse con verdad, y de reprimir su ocultación, tácitamente receptarían la mentira en el pleito.
Nada más errado; y ello así lo sintió el codificador italiano de 1940, que sabiamente deslindó los aspectos lógicos de la obligación de sus connotaciones prácticas ( [4] ).
En nuestro parecer, no existe un deber de veracidad en el derecho, cuanto más se puede exigir certeza. Mientras que para la presentación de los hechos priva el criterio de la verdad. Hay que expresarse con autenticidad y de buena fe.
La argumentación equívoca tiene su contracara en la apariencia, la simulación, el fraude o el dolo, y confirma un abuso procesal que se desenvuelve con singularidades propias.

3. Los hechos en la demanda
Los hechos afirmados y controvertidos se deben probar. Es ésta una regla propia del principio de la carga de la prueba, y un elemento común del sistema procesal.
Hay dos teorías acerca de cómo se deben expresar los hechos que fundamentan la pretensión, que dependen en realidad, de la exigencia que se tenga respecto al objeto procesal.
Es decir, mientras la teoría de la sustanciación pretende que la demanda contenga una exposición detallada de los hechos que se vinculan con el derecho que se afirma existente; la teoría de la individualización sostiene que solamente se debe indicar la relación jurídica que individualiza la acción (compraventa, locación, etc.) para que sea el Juez quien aplique el derecho consecuente.
Afirma Alsina que el mejor sistema es el primero, porque le permite al magistrado calificar la acción de acuerdo con lo que surge de los hechos expuestos, con prescindencia de la calificación que de ellas hagan las partes ( [5] ).
En esta senda se plantea el deber de exponer toda la verdad, o la posibilidad antes anunciada de recortar los hechos a la enunciación de los convenientes ( [6] ).
Ante la duda sobre que camino seguir, la conducta de las partes se podrá colegir como un deber de colaboración, una carga procesal o una obligación de carácter sustantivo cuando el imperativo a cumplir consiste en una disposición de ese contenido (v.gr.: si al contestar la demanda se responde dolosamente -con la intención de perjudicar los intereses del peticionante-, existirá responsabilidad objetiva –civil- por el daño ocasionado).
En lo expuesto, debe mencionarse que los principios de lealtad, probidad y buena fe coronan las actitudes que postergan en lo inmediato el deber de veracidad.
Una compleja situación se ofrece con los abogados o representantes legales, a quienes se les impone hipotéticamente resolver si sus deberes de cooperación y honestidad hacia la jurisdicción han de ser cubiertos cuando ellos se oponen a los intereses de sus clientes.
En general la situación se presentan como un postulado deontológico, proclamando el deber de veracidad de los abogados.

4. Los tipos de hechos
Todo este prolegómeno viene a cuento por el problema de identificar los hechos a que nos estamos refiriendo.
Ocurre que los hechos procesales no son iguales a los hechos comunes. Tampoco se relacionan con los hechos jurídicos, porque cada uno tiene una repercusión e importancia diferente.
La distancia se profundiza cuando se pretende encontrar una clasificación de ellos tomados desde los que el código procesal menciona.
Por ejemplo, la afirmación de cómo ocurrieron las cosas que se demandan, tiene importancia para fijar la competencia; estos hechos conocidos son determinantes para saber la causa de recusación por enemistad, odio o resentimiento; si esos hechos son reconocidos habrá que hacer lugar a la recusación con causa; sin olvidar que estas causales obligan a la exactitud de los hechos, para lograr esclarecer la verdad de los hechos controvertidos.
También se mencionan hechos ficticios o irreales para definir la conducta temeraria o maliciosa.
Hay hechos urgentes que facilitan la presentación del gestor procesal.
En el juego sofista que el sistema procesal propone, existe una presunción de verdad sobre los hechos lícitos a que la demanda se refiera, cuando la parte debidamente notificada no responde adecuadamente. O bien, cuando no contesta la demanda, agregándose aquí un reconocimiento sobre los hechos pertinentes.
Siguiendo el orden de aparición en el código, la prueba en la rebeldía –aunque contingente- obliga al esclarecimiento de la verdad sobre los hechos.
Así mencionados, sin ningún otro aditamento, se enuncian en el beneficio de litigar sin gastos que solamente indica los hechos expresados y la falsedad de los mismos que llevan a una multa procesal por violentar el principio de actuar con lealtad y buena fe.
La sentencia se debe pronunciar sobre los hechos reales y probados y haciendo mérito sobre los hechos controvertidos, modificativos y extintivos.
También hay hechos nuevos y nuevos hechos. Existen hechos en los incidentes y hechos controvertidos en el recurso de reposición que pueden tomar el trámite de los incidentes.
Tangencialmente, en la etapa probatoria, se encuentran hechos que no fueron objeto de prueba en la confesión, los que se pueden replantear con el recurso de apelación.
Hay hechos anteriores y posteriores que se ponen como extensión y límites para la potestad jurisdiccional.
Otros hechos se tienen por ciertos cuando no se responden en forma asertiva; y existen otros que se deben fundar, explicados claramente al tiempo de redactar la demanda.
Los hechos que no se invocan en la demanda y después se agregan en las contestaciones pueden ampliar la prueba documental del actor.
Como regla o pauta común, el objeto de la prueba son los hechos controvertidos, siempre que no estén admitidos o reconocidos, en cuyo caso los que sean pertinentes y lícitos quedarán fuera de la obligación a verificar.
Los hechos deben ser expuestos con claridad. Para encontrar como objeto de la audiencia preliminar a los hechos conducentes, en los cuales no hay conformidad entre las partes; los hechos articulados que sean conducentes se fijarán a los fines probatorios, de manera que, tal como reza el art. 364, la prueba únicamente versará sobre los hechos articulados.
Algunos más se presentan con un  marco de inseguridad respecto a su categoría, como la referencia a los hechos que están en contraposición al hecho nuevo.
Luego, en cada medio de prueba, tiene repercusiones distintas. En la prueba informativa son objeto de la misma los hechos concretos, claramente individualizados y controvertidos; deben ser hechos que surjan de la documentación, y que se han de responder como hechos ajustados a lo que se requiere en el medio probatorio.
En la prueba de confesión, se habla de hechos donde se haya intervenido personalmente, o realizado en nombre de sus mandantes, para poder deponer en nombre de una persona jurídica representada. Aquí se encuentra, una vez más, la mención a los hechos anteriores. Las consecuencias sobre la ignorancia de los hechos que debiera conocer por la calidad invocada al representar, son un efecto de la absolución de posiciones.
Otra vez están los hechos que se tienen por ciertos cuando en la prueba de confesión prestada por el Estado no se satisface en tiempo o con plenitud respecto a lo solicitado.
Hay hechos personales sobre los que debe contestar en la prueba de posiciones.
Suceden hechos que no se pueden probar por expresa disposición legal, o por estar prohibidos su investigación.
Se clasifican algunos (en la prueba confesional) como hechos impeditivos, modificativos y extintivos.
En la prueba pericial se indican hechos que deben explicarse; mientras que en la testimonial se enuncian los hechos gravitantes.
La prueba pericial asume que el objeto son los hechos controvertidos que necesitan explicarse por tener quien lo haga, conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada.
También encontramos hechos a reconstruir en el reconocimiento judicial.
En la prueba pendiente de producción suele dividirse el espacio entre hechos esenciales y no esenciales, para poder clausurar la etapa y permitir una agregación extemporánea.
En el arbitraje se repiten algunos conceptos, surgiendo otra vez hechos posteriores a la sentencia o laudo; y las demás menciones indicadas.
Hay hechos confesados, hechos consolidados que no se pueden controvertir (en los interdictos); hechos que se acreditan con las constancias médicas en la declaración de demencia; hay hechos determinados para acreditar la enemistad manifiesta con el amigable componedor, y finalmente se castiga la ocultación de hechos en el juicio de desalojo.
En fin, la profusión de adjetivos que toman los hechos en general obliga a tener que aclarar cuales son, de todos ellos, los que deben ser expresados con la verdad, teniendo en cuenta que son estos a los que queremos apuntar el objeto de este comentario.
Recuerda Goldschmidt  que el fin de la prueba es lograr el convencimiento del Juez; siendo la verdad que se persigue solo relativa, es decir, simple verosimilitud; por eso el tema probatorio es siempre una afirmación de hecho ( [7] ).
Dado que la variedad de los hechos ajenos y anteriores al proceso, como los vinculados y contemporáneos al mismo, son de múltiples expresiones, suelen clasificarse por su incidencia en:
a)     Hechos constitutivos (o formativos de la relación jurídica procesal);
b)     Hechos modificativos (o que incitan una transformación de la realidad de acuerdo con el relato que se haga al contestar la demanda);
c)      Hechos extintivos (o cancelatorios de la situación jurídica) ( [8] ).

5. Los hechos y la prueba
El proceso civil se rige en nuestro sistema por el principio dispositivo, según el cual, la instancia se inicia y desarrolla a pedido de parte (nemo iudex sine actore); es el actor, en principio, quien aporta los hechos y ofrece la prueba para demostrarlos; también, le corresponde al demandado resistir la versión que trae el demandante, afirmando otros hechos, modificando los expuestos con una versión distinta, u oponiendo excepciones que impidan, obstaculicen o extingan la procedencia de la pretensión, provocando en cada actitud un efecto singular.
Estos hechos que enunciamos en el punto anterior son constitutivos porqué la causa de pedir la presenta el actor, aunque son también constitutivas las razones que tiene el demandado para oponerse; son hechos modificativos los que dan una versión diferente a la que se afirma en la demanda; son extintivos los que cancelan inmediatamente la procedencia del reclamo (v.gr.: el pago documentado); y son impeditivos aquellos que alegan una causa jurídica que posterga el comienzo de la etapa probatoria por faltarle un elemento necesario para la debida integración del proceso (v.gr.: falta de legitimación; nulidades; excepciones; etc.).              
Sin embargo estos hechos no son los que determinan el objeto probatorio, toda vez que en la mentalidad del legislador continúa la idea de ver al litigio como una lucha entre partes con derechos contrapuestos, de tal forma que sólo los hechos donde exista esa contradicción deben ser probados, pues los que no se alegan, se admiten o reconocen, estarán fuera de la necesidad probatoria porqué respecto a ellos no hay controversia.
Además, hay hechos que por sus características quedan exentos de prueba, los que dependen de la discrecionalidad judicial que los puede nomenclar como hechos impertinentes, inoficiosos o inconducentes. Lo mismo sucede con los hechos cuya prueba está prohibida por la ley (v.gr.: indagación de la maternidad cuando tenga por objeto atribuir el hijo a una mujer casada; prueba de testigos cuando se impugna el contenido de un documento que se dio en blanco, etc.); o que se presumen conocidos por su notoriedad o habitualidad del suceso; o por ser simplemente hechos normales.
Con tal precisión los hechos se clasifican en:
a)                          Hechos alegados que son neutros en relación con el objeto de la prueba, porque se refieren a la simple enunciación de circunstancias, sin que ninguno tenga más explicación que el suceso ocurrido. Son importantes para el sistema escriturario porque el hecho que no se escribe y describe, no está en el proceso y, por eso, queda fuera de toda posibilidad de confirmación o negación. Se relacionan con los hechos articulados; hechos relatados; hechos expuestos; hechos concretos e individualizados; hechos explicados, que se enunciaron al comenzar el trabajo.
b)                          Hechos afirmados son los que obtienen en el relato una versión determinada. Se vinculan con aquellos que el código indica como hechos exactos, hechos verdaderos, hechos reales, hechos fundados, hechos explicados claramente, entre otros. Hay en esta categoría una zona gris con los llamados hechos negativos, que son en realidad hechos que se afirman a partir de una negación (v.gr.: no le presté el dinero reclamado; no tengo la cosa cuya restitución persigue, etc.), y que por lo implícito que contienen, deben ser probados por quien los expone.
c)                           Hechos controvertidos o afirmados por una parte y negados por la otra; son los que más veces se enuncian en el código, demostrando claramente que son el objeto principal de la prueba.
d)                          Hechos conducentes o necesarios para la solución de la diversidad de problemas que el conflicto judicial debe resolver. No basta con el carácter controversial del hecho para que deba probarse, es necesario que se complemente con la conducencia o utilidad probatoria. La conducencia se relaciona con otros hechos enumerados como necesarios, esenciales, superfluos, gravitantes, o trascendentes.
e)                          Hechos pertinentes que se vinculan con la necesidad probatoria y con la posibilidad de quedar admitidos o reconocidos. Su antónimo, el hecho impertinente no es objeto de prueba, porque está prohibido por la ley, o por interpretarse que es formalmente improcedente (arts. 414, 442). Se ligan con los hechos que no afectan la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o que no estén expresamente prohibidos para el caso (art. 378); también con los hechos que deben probar el presupuesto que funda la aplicación de un derecho determinado (art. 377 párrafo segundo) .
f)                             Hechos lícitos e ilícitos. Esta es una división poco referida en el código, pero de suprema importancia para la prueba porque el art. 356 inciso 1º solamente involucra  en la posibilidad de tener por reconocidos, los hechos pertinentes y lícitos que no se contesten expresa y categóricamente, o directamente se omitan con el silencio, o bajo respuestas evasivas o con una negativa meramente general.
g)                          Consecuencia de las actitudes del demandado son los hechos admitidos o reconocidos. La presencia efectiva de un contradictor expone claramente la voluntad del acto, por eso, puede decirse que un hecho está reconocido cuando quien contesta la demanda no niega todos y cada uno de los argumentos del actor. Mientras que la incomparecencia necesita esclarecer los efectos subsiguientes, según el proceso continúe en ausencia o rebeldía, a petición del interesado. Sin embargo, tanto el reconocimiento como la admisión  son actos propios  del derecho antes que de los hechos.

6. Los hechos y la prueba en los procesos por audiencias
Prácticamente todo el conjunto de normas y principios que se han desarrollado esquemáticamente, piensan y se aplican al procedimiento escriturario. De igual modo, se explanan pensando en el principio dispositivo según el cual iudex debet iudicare secundum allegata et probata partium (debe el juez fallar según lo alegado y probado por las partes).
Es un encuadre rígido que establece los hechos con un criterio de posesión, donde cada parte debe verificar, confirmar o demostrar (según los criterios de política procesal que se establezcan para la prueba) los hechos que manifiesta como suyos.
Cada uno tiene su versión, su propia lectura y una singular interpretación sobre los efectos que piden y reclaman al juez como derivados de esa subsunción de hechos en el derecho.
Apuntaba Alcalá Zamora en la obra de Goldschmidt que “la finalidad de la prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil española es lograr la convicción de las partes y no la del Juez; se restringe en gran medida las facultades del juzgador sobre la misma, hasta el punto de que la misión que le asigna con frecuencia es la de decidir, cuando las partes no se pongan de acuerdo, acerca del recibimiento a prueba” ( [9] ).
De igual alcance es la conclusión que propone Guasp en un estudio clásico sobre el problema que planteamos; sostiene que el fenómeno particular que entabla la relación entre los hechos y la prueba demuestra el entronque del sistema procesal con las prácticas medievales ( [10] ).
En efecto, la cuestión pareciera centrar en las potestades judiciales que se tienen para interpretar los hechos que las partes alegan sin poder ampliarse el cuadro de circunstancias a otros que, por aplicación de principios y presupuestos preadquiridos, quedarían fuera del ámbito litigioso.
En síntesis, el principio dispositivo afirmaría la soberanía de las partes sobre los hechos, y las potestades judiciales se implementarían, únicamente, para que el Juez resuelva el derecho aplicable.
Sin embargo, esta relación convierte al proceso es una lucha entre partes donde el deber jurisdiccional es aplicar la ley (juris – dictio), estableciendo un vencedor y un derrotado. Prácticamente, volver a esta consigna que, en pocas líneas reproduce la máxima: dadme los hechos que aplicaré el derecho (narra mihi factum, dabo tibi ius), es un contrasentido con el avance hacia un proceso público, en el que las potestades judiciales no pueden quedar postergadas por las alegaciones interesadas de las partes ( [11] ).
Mucho menos si el análisis proviene de una sustancial modificación en el esquema procedimental federal, que ha desplazado el desarrollo tradicional de los hechos controvertidos, alegados y conducentes, para dar paso a los hechos fijados en la audiencia preliminar que inicia la etapa probatoria del actual proceso por audiencias.
No se trata, claro está, de sostener que el objeto probatorio no sean los hechos controvertidos; sino de afirmar que éstos hechos pueden seleccionarse por el Juez para acotarlos a los que interesan para alcanzar la verdad y poder dictar una sentencia útil y efectiva.
Por eso, el principio dispositivo que prescribe la inactividad del Juez se aplica solamente al material de hecho y es, por tanto, de la mayor importancia rehusar incluir en este apartado figuras que lógicamente no encajan en él ( [12] ).
Han sido muchos los esfuerzos de la doctrina para ahuyentar tradicionales errores de interpretación que observan en la potestad jurisdiccional debidamente aplicada, un caso evidente de autoritarismo judicial. Pareciera, con ello, no comprenderse que hay cuestiones que no necesitan estar alegadas y controvertidas para poder apreciarse por máximas de experiencia, o por reglas derivadas de usos y costumbres, o ejecutables de acuerdo con tradiciones sociales.
El Juez que busca la verdad no comete arbitrariedad alguna, porque en la persecución de la eficacia y, en definitiva, la seguridad jurídica, podrá distinguir entre “hechos” y “afirmaciones”, para llegar a la conclusión de que solamente los primeros se prueban y los segundos se deducen o interpretan de acuerdo con las constancias de la causa y lo que el mismo magistrado debe procurarse ( [13] ).
Tampoco se altera la regla de la carga probatoria, tan afincada en el principio de bilateralidad y contradicción, porque la prueba se adquiere en beneficio y detrimento de ambas partes, sin importar quien la aporta ni quien reporta su aplicación.

7. Alegaciones sobre los hechos
Esta es una innovación de la ley 25.488 que permite oír a las partes sobre las cuestiones articuladas y el derecho que sostienen y argumentan. En la audiencia establecida por el art. 360 del Cód. procesal podrán fundamentar la procedencia de cada prueba ofrecida.
Sostiene Colerio que este es uno de los más afortunados logros de la reforma, porque "aunque parezca obvio, la decisión de fijar los hechos se posibilita y enriquece notablemente con el relato directo de las partes sobre cómo ocurrieron los acontecimientos que llevaron al conflicto. La percepción que puede tener el juez, además de las palabras, del lenguaje corporal de la persona contándole las circunstancias por las que promovió o por las que fue citado a ese proceso, es irremplazable, y la descripción del abogado en los escritos introductorios, como los hechos volcados en un acta por el audiencista, se desdibujan ante esta versión directa de los protagonistas. La oportunidad, además, que tiene el juez en esa ocasión de preguntar alternativamente a ambas partes para aclarar todas aquellas cuestiones fácticas que aparecen como oscuras, contradictorias, y aun otras, que deliberadamente fueron omitidas en los escritos iniciales y que espontáneamente las partes revelan en ese acto. En tales condiciones, la fijación de los hechos es mucho más precisa que en un proceso sin inmediación. También la formación de la convicción del juez sobre cómo sucedieron los hechos tendrá una mayor aproximación a la realidad y facilitará la conciliación, pero aun cuando ello no ocurra, la posterior sentencia se ha de corresponder mucho más con los verdaderos hechos; en consecuencia, tendrá menos de ficción y más de solución justa" ( [14] ).




[1]           Cfr. Schwab, Karl Heinz, El objeto litigioso en el proceso civil, editorial Ejea, Buenos Aires, 1968, pág. 3
[2]           Carnelutti, Francesco, Estudios de derecho procesal, tomo I, editorial Ejea, Buenos Aires, 1952, pág. 96.
[3]           Conceptos que coinciden en parte con Rosenberg, para quien la norma sólo se refiere a la atención que deben prestarse a las buenas costumbres, de modo tal que una violación al mismo tiempo no puede tener más que consecuencias extraprocesales, pero tampoco tomar el acto como procesalmente improcedente. A su entender el art. 138.I sirve para combatir la falsedad en el proceso, y constituye un deber de fidelidad subjetiva; lo que explica como una obligación de la parte por la que no puede presentar o discutir afirmaciones, ofrecer pruebas o plantear excepciones a la prueba “contrarias a su mejor saber”; pero no significa que solamente sean admisibles aquellas afirmaciones que la parte conoce como verdaderas. En suma, a lo que se aspira es a evitar la “mentira conciente”, preservando en el deber de veracidad una garantía contra el engaño y contra el perjuicio del adversario (cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Temeridad y malicia en el proceso, editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2002 y sus citas).

[4] Al respecto decía Carnelutti: “La moderna concepción del proceso civil elimina todo obstáculo contra el reconocimiento de la obligación: puesto que el proceso se sigue en interés público y por esto tiende a un resultado de justicia; por lo que la parte sirve al proceso y no el proceso a la parte, no existe la más remota razón para sustraer la acción de la parte a aquellos preceptos que el interés público reclama; el llamado principio dispositivo es una directriz de conveniencia y nada más, de manera que, según la conveniencia, puede ser limitado; la parte no se contrapone en absoluto al testigo en el sentido de no ser también ella un instrumento del proceso, por lo que en principio no hay razón alguna para que se pueda imponer al testigo, y no a la parte, la obligación de decir verdad. En cambio, desde el punto de vista de la conveniencia, la cuestión es muy delicada; en efecto, si es verdad que también la parte, lo mismo que el testigo, es un instrumento del proceso, es, sin embargo, un instrumento que opera de un modo enteramente diverso; las ventajas que el proceso obtiene de ellas dependen, sobre todo, de su iniciativa y, por lo tanto, de su libertad; cualquier límite señalado a ésta compromete su rendimiento; además, la acción de la parte se desarrolla por medio de la contradicción, que es una forma de lucha, no se puede, sino de un modo relativo, desterrar la fuerza y la astucia; en suma, cuanto más se atan las manos a las partes, tanto más, junto con el peligro del engaño o de la mentira, se desvanece también el beneficio de su acción. Esto quiere decir que la solución del problema debe ser una solución de proporción...”.
“El derecho positivo italiano adopta una solución de este tipo siguiendo una directriz general que se manifiesta aun fuera de los límites del proceso; tal directriz se funda en la distinción entre engaño y mentira, a la que se adapta ya el derecho contractual. El engaño es mentira agravada por la realización de actos encaminados a determinar su credibilidad y, por lo tanto, a crear las pruebas idóneas para hacer admitir su verdad; lo que los romanos, a propósito del dolo, llamaban la “machinatio” y, los franceses, a propósito de la estafa, la “mise en scène
Ideas que reitera en su famoso estudio “Contra el proceso fraudulento”, donde destacó que “bajo este aspecto, para el buen fin del proceso es necesaria la igualdad de las partes, incluso desde el punto de vista de la fuerza o de la bellaquería; de ahí que a veces a un litigante galeote, en interés mismo de la justicia, mejor que un clérigo, se le contrapone un marinero” (Carnelutti, Francesco, Estudios de Derecho Procesal, editorial Ejea, Buenos Aires, 1952, tomo I págs. 339 y ss).
[5]           Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, tomo III –Juicio ordinario-, editorial Ediar, Buenos Aires, pág. 35. Sostiene también que, la exposición de los hechos debe limitarse a lo necesario para la calificación de la acción, excluyéndose todos aquellos que no tuvieran vinculación con ella, pero cuidando de no omitir los que tuvieran alguna relación aunque sea indirecta o que de cualquier manera pudieran influir en la resolución final. Cuando se pida el reconocimiento de la obligación de abonar una indemnización, bastará que se expongan los hechos en que la pretensión se funda; pero, si además se pide el pago de la indemnización, habrá que exponer los hechos que puedan influir en la determinación de su monto (pág. 37).
[6]           Con relación a los primeros -dice Peyrano-, subsiste la polémica para determinar si, en oportunidad de invocarse las circunstancias fácticas, éstas deben complementar una acabada descripción del suceso, sin quitar ni recortar motivos que empeoren o dificulten la situación del exponente (El Proceso Civil, editorial Astrea, Buenos Aires, 1979, pág,154). Grossmann participa de la opinión por la cual debe sancionarse la ocultación de hechos cuyo conocimiento resulta indispensable para la claridad y dilucidación de la litis. A su criterio, el silencio debe considerarse como contrario a la verdad; tanto él como la declaración incompleta, o ambigua, agravan el deber en comentario. Esta veracidad –agrega- “se exige no solamente con respecto a los hechos controvertidos, sino igualmente a los hechos indiscutidos que el juez debe aceptar, en general, sin previo examen alguno”, estableciendo solo una restricción: “La exigencia de la veracidad, con inclusión de los hechos no discutidos, deja intacto el derecho del litigante de abstenerse de la impugnación de las alegaciones hechas por la parte contraria, sea que fueran verídicos o no. La parte no es obligada a declarar, pudiéndose hacer condenar en rebeldía, si lo prefiere a la intervención activa en el juicio” (Grossmann, Kaethe, El deber de veracidad de las partes litigantes en los juicios civiles, Jurisprudencia Argentina, 71 sección doctrina).
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[7]           Goldschmidt, James, Derecho Procesal Civil, editorial Labor, Barcelona, 1936, pág. 256.
[8]           Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Civil, tomo I (Teoría General del Derecho Procesal) volumen 1, editorial Ediar, Buenos Aires, 1992, págs. 421/422.
[9].          Cfr. Goldschmidt, ob. Cit., pág. 263.
[10].         Guasp, Jaime, Juez y hechos en el proceso civil, editorial Bosch, Barcelona, 1943; reproducido en Estudios jurídicos, edición al cuidado de Pedro Aragoneses, editorial Cívitas, Madrid, 1996, págs. 279 y ss.
[11].         “No cabe duda –dice Guasp- que en último término el complejo material de decisión reunido en un proceso es reductible, en cuanto a los elementos que lo componen, a uno de los grupos fundamentales apuntados: es decir, que en esencia está formado por hechos y normas de derecho objetivo. Pero sería erróneo creer que este esquema no contiene sino dos tipos invariables y de fácil identificación y aislamiento. Tal error (el de creer que no existen sino normas jurídicas puras y hechos puros) es, además, uno de los que han ejercido más nefasto influjo no sólo en la doctrina jurídica sino en la misma evolución jurisprudencial”.
“Ya parece excesivamente simplista reducir el mecanismo racional de los principales actos procesales a un silogismo integrado tan sólo por dos premisas y la comparación únicamente puede admitirse a condición de que se haga inmediatamente la salvedad de que cada una de estas premisas pueda estar a su vez integrada por otras figuras lógicas análogas. La <> comprende a su vez dos problemas: el de si la ley basándose en una categoría de hechos garantiza un determinado bien; y el de si un hecho determinado, considerado abstractamente, entra en la categoría prevista por la ley. La <> consiste en declarar si existen las circunstancias sobre cuya base el Juez debe, conforme a la ley, considerar existentes ciertos hechos concretos...” (ob. cit., “Estudios...”, pág. 284).
[12].         Guasp, ob. cit., “Estudios...”, pág. 285.
[13].         “Lo que hemos de hacer, por tanto, es centrar el estudio sobre cada uno de estos elementos y ver a cual de ellos cabe aplicar el nombre de <>, tomando esta noción en su sentido general –no estrictamente jurídico- pero depurada de todas las imprecisiones que el mismo sentido general le atribuye. En tal sentido, resulta de sumo interés recoger la distinción de Danz entre hecho y afirmación jurídica. No hay que olvidar que Danz se propone en su estudio afirmar conclusiones relacionadas con nuestra tesis (Guasp) y emplea conceptos que nosotros también estamos en la precisión de utilizar”.
“Partiendo de esta idea, la definición que de <> pudiera darse habría de aludir por modo forzoso al concepto de acatamiento, o de lo que no solamente es existente sino que existe en realidad”, pero esto sería equivocado. “Si quisiéramos hallar la esencia íntima de la realidad en que el hecho consiste, tendríamos acaso que buscarla en la idea de que el hecho es un acaecimiento que tiene dimensiones concretas en el tiempo y en el espacio. La realidad espacio – temporal es una de las notas esenciales del concepto. Una ulterior afirmación de ésta para dejar depurada plenamente la noción, obligaría a tales disgresiones, propias más bien de la Filosofía o de la Teoría General del Derecho...” (Guasp, ob. cit., “Estudios...”, pág. 294).
[14].         Colerio, Juan Pedro, en Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, coordinado por Enrique M. Falcón, editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, págs. 165/166.

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